Q A와 B가 같은 지분 비율로 공유하고 있는 부동산 전체에 대해 채무자를 A로 하여 선순위 은행의 근저당권이 설정되어 있는 상태에서 제가 친구 B에게 돈을 빌려주며, B의 지분에 대하여 후순위 근저당권을 설정하였습니다. 그런데, 변제기가 경과한 상태에서 B와 연락이 두절되어 B지분에 대해 부동산경매를 신청했는데, 선순위 근저당권자인 은행이 B지분의 매각대금 전액을 배당받아 A의 채무를 충당하였고, 저는 원금에 한참 못 미치는 나머지 소액을 배당받았습니다. 이런 경우, 후순위 근저당권자인 제가 채권을 회수할 수 있는 방법이 궁금합니다. A

시간은 오래 걸리겠지만, 물상보증인을 대위해 은행을 상대로 근저당권이전등기소송을 제기할 수 있습니다.

귀 사례는 주채무자 A 소유 공유지분과 물상보증인 B 소유 공유지분에 대해 공동담보가 설정된 상태에서 물상보증인의 공유지분이 먼저 경매로 매각되어, 선순위 근저당권자인 A의 은행에 대한 채무가 변제된 경우에 해당합니다. 「민법」 제481조에서는 “변제할 정당한 이익이 있는 경우에는 변제로 당연히 채권자를 대위한다”고 규정하고 있으며, 「민법」 제482조 제1항은 “채권자를 대위한 자는 구상권의 범위 내에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다”고 규정하고 있습니다.

B는 A의 은행에 대한 채무에 대해 물상보증인으로서 변제할 정당한 이익이 있는 자에 해당하고, B의 공유지분이 먼저 매각되어 A의 은행 채무가 전액 변제되었으므로, B의 공유지분이 매각된 배당기일에 은행이 배당받아 A의 채무에 충당된 금액은 「민법」 제357조, 370조에 따라 B가 A에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 「민법」 제482조에 따라 은행의 A에 대한 채권 및 근저당권도 B가 변제자대위에 따라 법정 취득하게 됩니다. 대법원 판례(2018.7.11.선고 2017다292756)에 따르면 “물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유부동산에 대한 선순위 근저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다”고 판시하고 있습니다.

따라서 귀하는 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자로서 B가 취득한 은행의 근저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는 권리가 있습니다. B가 은행의 근저당권을 법정대위로 취득하였으나 근저당권이전등기를 경료하지는 않은 상황이므로, 귀하께서 채권자대위권을 행사하여 B를 대위하여 은행에 근저당권이전등기소송을 제기할 수 있습니다. 단, 이 경우는 상당한 기간이 소요됩니다.

또, 은행은 A의 채무가 변제로 소멸되었으므로, A가 근저당권등기말소를 요청하는 경우 법정대위자가 있음에도 근저당권을 말소해 줄 수 있으므로(그런 경우가 간혹 발생합니다), 귀하께서는 후순위 근저당권자로서 물상대위권 보존을 위해 은행을 대상으로 근저당권처분금지가처분을 진행하는 것이 바람직할 것입니다.